Ещё одна необъявленная война

В прошлом году в журнале была опубликована моя статья с объяснениями, почему мировая экономика живёт не по законам. Но тогда не был сделан вывод, что же из этого проистекает для нас. Должны ли мы действовать по принятым и не принятым правилам, даже если эти правила систематически нарушаются другими?

Проще обсудить возможные ответы на этот вопрос на каком-то конкретном примере, тем более что жизнь такие примеры сыплет на нас постоянно и в больших объёмах.
Вот один из них, самый, на мой взгляд, злободневный. Введение антироссийских санкций, ограничивающих доступ отечественных компаний к иностранным товарам, прежде всего к оборудованию и его обслуживанию, по-новому ставит проблему защиты интеллектуальной собственности. С начала санкций в отношении нашей страны, то есть со времени вхождения Крыма в состав России в 2014 году, было принято решение допустить импорт в РФ иностранной продукции без разрешения патентообладателя. Этот товарный поток назван «параллельным импортом».

В конце 2014 года Федеральная антимонопольная служба (ФАС) предложила для первоочередной легализации параллельного импорта три товарные группы: парфюмерно-косметическую продукцию, автозапчасти, продукты питания. Обсуждалось также включение в список лекарств, медицинских изделий и техники, бытовой техники, предметов одежды и безалкогольных напитков.

Поначалу это казалось временной мерой, и никто из представителей науки не обращал на это внимание. Только спустя пять лет тема параллельного импорта стала обсуждаться в научной периодике. И обсуждение это в большей мере сводилось к критике параллельного импорта, к указаниям на его негативные последствия.
Параллельный импорт существует практически во всех странах. Россию только санкции привели в чувство и заставили отказаться от желания быть пушистее всех пушистых, правильнее всех правильных и честнее всех честных. Параллельный импорт нужно было вводить, не дожидаясь санкций. Аргументы, по которым параллельный импорт длительное время не вводился, не выдерживают критики. Утверждают, что отсутствие параллельного импорта привлекает иностранные инвестиции и стимулирует отечественных производителей осваивать новые изделия. Пишут даже о том, что доверять поставки социально значимых товаров неавторизованным поставщикам и сервисным организациям может быть опасно. Как будто авторизация через бюрократические процедуры способна такую опасность уменьшить.

Легализация параллельного импорта сбивает, а не повышает цены на импортные товары из-за конкуренции между двумя каналами импорта. Лекарства на внутреннем рынке Швеции вследствие параллельного импорта подешевели на 12—19 процентов. В Германии после введения параллельного импорта лекарств против диабета в 2004 году цены на них снизились на 11 процентов. И это происходит при росте прибыли конечных продавцов и сокращении прибыли у производителей (патентообладателей).

В публикациях встречаются разные предложения, по каким группам товаров должен быть в первую очередь легализован параллельный импорт. Предлагаются разные критерии: массовость товара, большие объёмы его импорта, быстрая окупаемость инвестиций и так далее.

В нашем Гражданском кодексе есть статья 1487, согласно которой импортные товары вводятся в гражданский оборот на территории РФ «непосредственно правообладателем или с его согласия». Если согласия нет, то такой ввоз (параллельный импорт) признается нарушением и должен быть прекращён, а виновные в нем лица должны быть наказаны. Согласно статье 1252 ГК РФ, такие товары «считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом».

Четвертую часть ГК РФ с этими статьями Государственная Дума приняла только в 2006 г. Это был знак полного подчинения интересам зарубежных патентообладателей. А они ещё ранее ввели в частном порядке такие режимы соблюдения этих интересов, что автомобили зарубежных марок и запчасти к ним стали продаваться дороже, чем в других странах. По личному опыту один из медицинских препаратов против подагры я покупал в России за 15 000 рублей, а в Чехии он же стоил в пересчёте на наши деньги 650 рублей, в 23 раза дешевле.

У нас теперь нередко вспоминают поговорку «Не было бы счастья, да несчастье помогло». Именно так случилось с параллельным импортом — о нем вспомнили, когда под угрозой оказался ввоз в Россию многих товаров, остро необходимых как для конечного потребления, так и для производства другой нужной продукции. 8 марта 2022 года был принят закон, дающий правительству право в течение 2022 года утверждать перечень «товаров (групп товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы». 19 апреля 2022 года перечень был утверждён приказом Минпромторга, а 6 мая 2022 года приказ был зарегистрирован Минюстом и начал действовать. Сама эта двухмесячная раскачка госаппарата демонстрирует непонимание остроты сложившейся ситуации.

В сложившихся условиях, когда жёстко поставлена задача достижения технологической независимости, не удастся избежать участия в патентных войнах, в противопоставлении одного патента другому.

Любой патент имеет две функции — разрешительную и запретительную. С одной стороны, он разрешает патентообладателю производить, ввозить, хранить или продавать запатентованный продукт. С другой, — запрещает всем делать с ним то же самое. Для обеспечения первой функции нужно просто ждать нападения конкурента и далее поступать по обстоятельствам. Запретительная функция патента требует постоянных затрат на мониторинг возможных нарушений прав патентообладателя. В России (и это наследие советского времени) расходы на поддержание запретительной функции патента обычно не предусматривались. Мне не известны случаи защиты интеллектуальной собственности за рубежом новосибирскими промышленными предприятиями. Из всех институтов Сибирского отделения АН СССР в советское время только Институт горного дела зарабатывал приличные деньги на штрафах с нарушителей их патентов на бестраншейную прокладку труб (так называемого «крота»). Но это было скорее исключением, чем правилом. Обычным было отсутствие средств на поиск нарушителей и судебные разбирательства.

В советские годы время от времени приходилось решать близкие к теме нестандартные задачи. Придумана некоторая техническая новинка, а она оказалась очень похожей на ту, на которую уже зафиксированы чьи-то права интеллектуальной собственности. Платить авторам, опередившим тебя, было не принято. Тем более что в Советском Союзе документом на право интеллектуальной собственности был не патент, а авторское свидетельство. Согласно ему, права интеллектуальной собственности автор передавал государству, а сам мог надеяться только на авторское вознаграждение.

Обязательность передачи прав государству на всё, что тобой придумано, официально обосновывалось таким образом. Изобретатель обязан государству тем, что оно вложилось в его образование, получение и повышение им квалификации. По этой причине государство имеет право на всё, что придумано человеком, за исключением авторства. Поэтому советский патент назывался авторским свидетельством и никаких имущественных прав автору не давал. Как автор и соавтор шести авторских свидетельств могу отчитаться, что я только один раз получил премию в 10 рублей за передачу своей интеллектуальной собственности государству. Да и то она была выдана по ошибке, изобретение посчитали рационализаторским предложением, внедрённым на производстве.

Патенты выдаются на открытия, изобретения, полезные модели, промышленные образцы и товарные знаки. В основном будем касаться патентов на изобретения и только в заключение немного рассмотрим другие варианты патентов с той целью, как их можно использовать для того, чтобы обойти патент на изобретение.

Никогда бы Китай не добился экономических успехов, если бы у него не было побед в патентных войнах. До 1985 года это была беспроигрышная война, поскольку стройной (единой) системы патентования в КНР не было. Патенты выдавались по нескольким патентным зонам, причем выданные в одной зоне патенты не признавались в других. Можно было заимствовать и копировать любые технические новинки, не оглядываясь на права зарубежных обладателей патентов.

Но в 1985 году КНР присоединилась к Парижской конвенции по охране промышленной̆ собственности, а в 1994 году ещё и к Договору о патентной кооперации (PCT). Стали заключаться двусторонние соглашения со многими странами по защите интеллектуальной собственности. В соответствии с ними корректировалось и национальное патентное законодательство.

В действующее законодательство включены меры, ограничивающие злоупотребление монопольными патентными правами и участие изобретателей в доходах от использования изобретения. Введена правовая категория «добросовестность», что означает запрет на действия патентообладателя, которые ограничивают конкуренцию или наносят ущерб общественным интересам.

Этим принципом руководствуются и суды по интеллектуальным правам: как окружные, так и Высший Суд по интеллектуальным правам. Помимо линии судебных разбирательств, возможно разрешение споров по месту их возникновения в административном порядке через территориальные представительства Экспертного совета Управления по патентам. Они работают во многих крупных городах КНР.

Пример Китая говорит нам, что рано или поздно всё равно придётся входить в правовое поле и начать уважать права патентообладателей. Однако соблюдение этих прав не является конечной целью, общественные интересы главнее частных прав.

Прежде чем начинать действия по обходу чужого патента, нужно определиться, для каких целей необходим патент вам. Чаще всего встречается объяснение, что он необходим для законного использования данного технического решения.

Для начала разберемся, что же такое использование чужого патента. Нынешнее российское законодательство, расслабившееся за советское время в отношении интеллектуальной собственности, трактует данный вопрос, как бы это приличнее сказать, с переподвывертом. Та же статья 1358 Гражданского кодекса РФ трактует использование патента так: «Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное».

И далее: «Изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения».

Главным объектом обхода патента является патентная формула, слова, которые идут после стандартного оборота «отличающийся тем, что…». Формула может состоять из нескольких пунктов, фиксирующих отличия. Каждый пункт формулы не зависит от других, хотя допускаются ссылки между пунктами для сокращения формулы. Чем подробнее формула, тем сложнее обойти такой патент. Но в подробностях таится подвох. Чем их больше, тем проще такой патент обойти.

Формула изобретения состоит из одного или нескольких пунктов, состоящих из двух частей: ограничительной и отличительной. Они разделены оборотом «отличающийся тем, что…». Ограничительная часть каждого пункта формулы содержит название изобретения и его важные признаки, отличительная — новые признаки, составляющие сущность изобретения. Пункты формулы представлены каждый одним предложением и делятся на зависимые и независимые. Последние уточняют или разъясняют содержание независимых пунктов.

В настоящее время судебная практика делает в России расходование средств на защиту прав патентообладателя ещё менее целесообразным, поскольку суды обычно не признают факта нарушения прав. Эта нездоровая ситуация фактически одобрена Высшим Арбитражным Судом РФ.

По этой причине смысл участия в патентной войне на территории РФ состоит в том, чтобы использовать разрешительную функцию патента. Запретить конкуренту производить аналогичный продукт практически невозможно. Хотя единичные случаи успешных запретов всё-таки случаются.

При обходе чужого патента минимально в боевой команде должны быть изобретатель и юрист-патентовед. У каждого свои задачи, но работают они в связке, как пилоты рядом летящих боевых самолётов. В одних случаях основная нагрузка падает на патентоведа, в других — выручает автор изобретения. Юрист использует несовершенство патентного законодательства, знает его дефекты. Изобретатель в состоянии по-новому представить свое изобретение.

Как и любая война, патентная война имеет разные фазы: когда-то нужно наступать, когда-то приходится обороняться. Оборона — это заблаговременное предвидение вероятного обхода своего патента, на который подготовлена заявка.

Участие в патентной войне предполагает хорошую подготовку к ней. В этом патентная война не отличается ни от какой другой. В качестве первого знакомства приведу всего три примера того, чему нужно учиться в обязательном порядке. Более полный список методов потребовал бы существенно больших объёмов изложения.

Приём первый. Способ и устройство. Этот метод очень распространён и состоит в переключении состава изобретения с описания изобретённого устройства на способ, с помощью которого выполняются функции этого устройства.

Из моей личной практики могу привести такой пример. Одно из авторских свидетельств, где я был одним из трех авторов, имело впечатляющее название: «Устройство моделирования работы тиристорного преобразователя электровоза в режиме короткого замыкания». На самом деле никакого устройства не было, а моделирование шло на гибридной ЭВМ ГВС100, которую установили в Институте катализа СО РАН.

Машина простаивала из-за практического отсутствия математического обеспечения и придуманного наспех (только для ГВС100) алгоритмического языка с командами на русском языке. В патентной формуле был описан аналоговый блок гибридной ЭВМ, соединённый с некоторым не описанным компьютером.

Фактически, конечно, был придуман способ моделирования, но специалист-патентовед убедил, что так изобретение получит более надёжную защиту.

Приём второй. Игра с классификацией. В любой стране интеллектуальная собственность охраняется с использованием классификатора. Существует принятая в 1971 году особым соглашением международная патентная классификация (МПК). В ней пять уровней: раздел (их 8), класс, подкласс, группа и подгруппа. МПК регулярно обновляется. За обновлениями и соблюдением её государствами и патентообладателями следит Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС). Каждое изобретение должно иметь хотя бы один индекс МПК. Указывать только один индекс или несколько — также одна из хитростей патентной войны.

Из собственного опыта мне приходит на ум производившийся на одном из новосибирских предприятий ручной лобзик, в котором вместо пилки использовалась стальная проволока с нанесёнными на неё электрохимическим способом зубчиками во все стороны. Пилить таким лобзиком было очень удобно, не поворачивая инструмент. Из класса «ручной инструмент» по ряду соображений мы перенесли его в класс «станки», назвав «станком для выпиливания по дереву». Помимо патентной защиты удалось уйти еще и по товарной (не патентной) классификации из группы «детские товары», по которой существовали ограничения по цене. И с новым индексом изделие выпускали довольно долго.

Ещё один пример из советского времени связан с кофеваркой, которая долго производилась в новосибирском объединении «Электроагрегат». Она была практически копией аналогичного изделия из Франции. При переводе инструкции к ней была сделана ошибка. Французское слово «кофейник» было переведено как «кофеварка». Различие двух терминов состояло в том, что в кофеварке вода доводится до кипения отдельно от порошка кофе, а в кофейнике — вместе с ним. Работая во внедренческой команде, я сначала попытался поднять бучу против неверного перевода. Но после обсуждений было решено, что это и хорошо. Кофейник пойдёт под индексом кофеварки, и это снизит вероятность предъявления претензий патентообладателя из Франции.

Третий приём. Охота за точностью. Указание в патентной формуле (какую мы хотим обойти) точных температур, масс и любых цифр — просто подарок. Если изобретение конкурента описывает диапазон температур, при которых работает патентуемое устройство от 20 до 80 градусов, то можно написать, что ваше устройство работает при температурах от 15 до 60 градусов. И обход патента завершён. То же касается другой конкретики, например указанных точно используемых материалов, форм деталей и прочего. Наиболее уязвимы патенты с большим числом независимых признаков. Наличие в патентной формуле признаков, которые можно заменить, исключить, или нельзя идентифицировать, позволят такой патент легко обойти.

Наряду с использованием частных приёмов патентной войны существует необходимость стратегических решений. Российские патенты лишь в незначительной мере принадлежат предпринимателям и производителям. Патентообладатели в России — это научно-исследовательские организации, учебные заведения и отдельные ученые.

Из общего числа патентов, полученных за 2010—2015 гг. на долю индивидуальных патентообладателей и университетов приходится более 77 процентов, а на промышленные предприятия — менее 13 процентов. Такого перекоса нет ни в одной стране мира. И он ставит нашу страну в крайне невыгодную позицию для ведения патентной войны.

Внедрение технических инноваций определяется во многом наличием монопольных патентных прав на конкретном рынке. В таких условиях конкуренция с зарубежными компаниями, которая ведётся не между университетами, а между фирмами, для нашей страны заведомо проигрышная. Было бы целесообразно законодательно закрепить преимущественное право патентования изобретений именно за теми юридическими лицами, которые в состоянии использовать свои права патентообладателя для инновационного производства или блокировки конкурентов.

В данной статье упомянуты лишь некоторые черты участия в патентной войне, которая ведётся по всему миру. Нужно не только активно участвовать в ней, но и быть готовым в этой войне побеждать. И определять свои действия в войне должны национальные интересы, а не международные правила. Тем более что следование этим правилам в современных условиях ни для одной страны мира не является обязательным.

Много лет я задумываюсь над тем, кому больше обязан своим появлением рабовладельческий строй: рабовладельцам или рабам, тем, кто желает повелевать, или тем, кто готов подчиняться. И не нахожу ответа. Но убеждён, что организованное и дружное участие в патентной войне — это нежелание подчиняться. И, на мой взгляд, это одна из главных дорог на пути в многополярный мир.

Юрий Воронов